軍事學說為軍官們提供了一條明確的規則,用以應對明顯非法的命令:拒絕執行。然而,對於看似威脅軍隊所服務的憲法結構的合法行動,學說並未提供可比擬的規則。此時的首要回應不是拒絕或辭職,而是「審慎的摩擦」。審慎的摩擦是指一種專業義務,要求提出一個可信的憲法疑慮,其形式必須可歸責且能在命令執行後依然存在。軍官應將疑慮以書面形式提交給指揮官,並抄送監察長,而授權的決策者則保留執行權。單一軍官往往只能看到更大憲法模式的一小部分。保留這部分碎片,能讓擁有更廣泛視野的機構有機會判斷是否存在某種模式。
本文旨在界定該義務的門檻與限制,並以一位持反對意見的軍官的案例進行檢驗。顯然需要一個行政程序來處理指揮處置、監察長留存以及國會監督。
美萊村屠殺事件以及威廉·卡利少尉的定罪,清楚表明下屬不能以「奉命行事」作為辯護,當一般有理智和理解能力的人都會知道該命令是非法時。如今的軍官被教導要拒絕那些針對非戰鬥人員開火、不留俘虜,或故意斷絕糧水以造成不當平民苦難的命令。學說對於具有累積損害的合法命令卻鮮少提及。
憲法體系可能透過金·蘭·謝普勒(Kim Lane Scheppele)所稱的「威權法治主義」(autocratic legalism)被掏空,這是一系列看似合法但逐步侵蝕憲法的行動。如同焊接工在軍艦鋼製船殼上焊接接縫,每一個行動看起來都很小且無關緊要。旁觀者看不出任何異常。只有當船隻完工時,其真實目的才會顯現。
憲法腐蝕是指利用合法的裁量權來癱瘓或繞過機構獨立的憲法職能,或將對憲法職位的忠誠轉化為個人或黨派的效忠。在跨部門的競爭中落敗是尋常的憲法政治。腐蝕則透過損害機構履行其憲法賦予角色的能力來改變競爭。這不一定會構成法院可以審理的憲法侵犯。
在真實的法定權威下啟動的緊急權力、法律條文允許但立法者未曾預料的部署,以及偽裝成例行人事行動的忠誠度測試,表面上都合法。如同焊接的接縫,每一個單獨來看都引不起多少擔憂。但結合起來,它們可能演變成完全不同的事物。雖然本文的論點不取決於斷定此類模式今日是否存在,但這個範疇比證明它更容易定義,這也是為何它需要一個名稱。
軍官們面臨著艱難的專業義務。他們不能宣稱共和國處於危險之中,並拒絕所有推進他們認為具有腐蝕性的政策的合法命令。這將把軍事判斷置於民選政府之上。杭廷頓(Huntington)正是因此將中立和服從置於軍事專業主義的核心。文官對軍隊的控制取決於接受文官可以做出軍官認為錯誤的重大決策。
危險是雙向的。瑞秋·范蘭丁厄姆(Rachel VanLandingham)警告說,一個不願行使其戰爭權力的國會,已將軍隊變成「一張紙糊的防火牆」,無法抵禦違憲的戰爭。凱莉·李(Carrie Lee)發現,當可能破壞民主的命令被裁定為合法時,專業義務就無計可施。麗莎·布魯克斯(Risa Brooks)、吉姆·戈爾比(Jim Golby)和海蒂·厄本(Heidi Urben)則警告相反的危險,即軍官團越來越願意挑選並選擇性地執行合法命令。他們定義了相同的困境,但沒有為軍官在面對合法命令時應盡的義務提供操作性規則。第1034條已保護與國會和監察長的合法溝通,國防部也設有評估和調查報復投訴的程序。
剩餘的問題在於定義義務。軍官需要一個標準來判斷何時必須對合法行動提出憲法疑慮,以及哪些事實必須支持該疑慮。一個願意執行任何被告知的命令的軍隊,是等待一個糟糕命令的災難。一個迅速拒絕的軍隊,則是等待機會的災難。軍官沒有權力決定憲法問題,但有義務注意到它。
這項責任就是審慎的摩擦。這是記錄可信憲法疑慮並將其提交給有能力保存該疑慮或採取行動的機構的義務。摩擦保證了可歸責的記錄和授權的處置。它並不保證實質審查或平反。除非有權力者暫停行動,否則執行將繼續。軍官控制傳輸,而非解決。
可用的管道服務於不同的目的。軍法官評估合法性,而監察長調查不當行為。兩者都留在行政部門內,而且兩者都無法確定合法行動是否損害另一個機構的憲法角色,或將個人忠誠變成服務條件。對於這個問題,國會是能夠比較行政部門各機構記錄、調查重複性做法並修改授權權力的外部機構。它作為外部監督機構,而不是軍官的傳遞目的地。
傳遞路線是經過深思熟慮的。正常程序是將備忘錄通過指揮鏈傳遞,並抄送監察長,同時保留軍官與國會合法溝通的法定權利。在指揮決定懸而未決時,將直接向國會提交常態化,可能會鼓勵軍官在指揮鏈之外尋求政治支持。監察長記錄保存建立了機構記憶,而不會讓個別軍官成為政治行動者。根據提議的程序,國會將收到匯總報告,並可在重複情況需要調查時,透過其常規監督權限獲取相關記錄。
保持沉默的軍官很少會對管道感到困惑——他們是在計算說話的風險比沉默更大。提議的義務改變了這種專業計算,將可信的疑慮視為軍官對機構應盡的信息。由於沉默無法可靠地被觀察到,因此這項義務是專業性的,而非紀律性的。
彼得·費弗(Peter Shulkin)用「推諉」(shirking)一詞來形容軍隊透過誇大成本估計、拖延時間或接觸同情他們的政客,來取代文官領導者的行動方針。引用摩擦的軍官以書面形式陳述異議,即使沒有後續調查也接受合法的處置,並繼續執行,除非有權力者暫停命令。費弗認為,服從執行愚蠢的政策,比原則性規避更能服務共和國,這是正確的。
更大的風險在於重複使用會教導這個行業什麼。一個被鼓勵以憲法標準測試合法行動的軍隊,可能會開始將文官政策視為軍事管轄範圍。軍官已經非正式地做出這類判斷。一個可歸責且可被拒絕的程序使其可見、有界限並可被糾正。它需要書面的因果主張,不產生延遲或實質優勢的假設,不給軍官任何上訴權,並在授權處置後結束軍官的部分,除非出現新事實。提交文件不會獲得專業積分。該程序建立了有限坦誠的規範,隨後是紀律性的執行。它不賦予軍官任何監護角色。
辭職仍然是一個選項,該行業長期以來一直在爭論這是一個光榮的異議行為還是一種失職。有時離開是正確的。但辭職會空出職位,並使軍官脫離決策。摩擦讓軍官留在機構內部,同時要求對疑慮做出可歸責的回應。
誓詞確定了忠誠的對象,但沒有規定程序。美國軍官宣誓支持和捍衛憲法,而不是總統或政黨,但個人的憲法判斷並不授權軍官停止合法行動。專業的坦誠提供了積極的義務。一個被託付公權力的軍官,對指揮和監督其使用的人,包括文官領導層,負有坦誠判斷的義務。一旦在該角色中遇到的事實產生了可信的憲法疑慮,沉默就剝奪了當局考慮它的機會。軍官必須透過授權的程序提出疑慮,並在權威機構改變決定之前,受其指揮決定的約束。
標準必須是嚴格的,但又在單一軍官的可及範圍內,他無需證明一個完整的模式。書面主張必須確定事實以及一個可信的因果機制,透過該機制,一個單獨來看合法的行動,可能癱瘓或繞過機構獨立的憲法職能,或將對憲法職位的忠誠轉化為個人或黨派的效忠。一個令人不快或不明智的命令是不夠的。個人分歧、政治反對以及認為文官領導者犯下嚴重錯誤的信念,都不符合標準,因為文官有權犯錯。一個在一個政府下啟動,而在另一個政府下休眠的標準,不是憲法的。
在一次嚴重的安全失敗後,一位部門部長下令對關鍵規劃職位的軍官進行快速審查。一個聯合特遣部隊在72小時內部署。標準包括專業判斷、裁量權、既定政策的執行以及高級領導人的信任。每一項都屬於例行人事權限。被重新分配的軍官保留軍銜和薪水,但將錯過行動的初始階段,而後續的重新分配無法彌補。
負責整合來自幾個下屬指揮部報告的參謀軍官,也參與了規劃過程,並知道哪些軍官提出了不受歡迎的建議。報告顯示了一個嚴峻的結果:這些軍官被調動的比率是支持已批准計劃的同事的三倍。沒有任何標準提到政治信仰。對軍官而言,「信任」似乎意味著與高級領導人的認同,而不是執行其合法決定的意願。
軍法官可以確認部長的權力。監察長可以調查報復或濫用權力。單獨的調查都無法確定這種差異是反映了專業表現還是忠誠篩選。
軍官可以透過扣留路由包來讓現任人員留任。審查將使人事軍官和律師脫離備戰工作,並可能導致關鍵職位空缺。軍官無權施加這種延遲。
軍官將一份簽署的憲法疑慮備忘錄發送給指揮官和監察長,然後釋出文件包。指揮官承認備忘錄,並指示部門人事部門審查支持記錄,但沒有暫停重新分配。監察長篩選備忘錄以確定現有管轄權,而無需展開實質調查。審查將人事軍官和指揮律師從部署工作中抽調兩天,同時繼續執行。命令發布,特遣部隊與替換團隊一同部署。
審查證實了這種差異,但駁回了軍官的解釋。審查機關認為,被重新分配的軍官在文官領導人批准計劃後阻礙了執行。他們允許截止日期延誤,讓人員繼續處理被拒絕的替代方案,並將已確定的問題視為未解決。提出同樣有力的建議,然後執行了該建議的軍官則被保留。「信任」衡量的是決策後的表現,而非政治認同。
軍官接受了結果。審查耗費了兩天的工作,沒有改變任何分配,也沒有延遲任何命令。記錄現在同時包含疑慮和駁斥它的證據。這兩天是測試可信疑慮的代價,而無需延遲執行或將決策權轉移給提出疑慮的軍官。
每一個保障措施都可能被濫用,摩擦也不例外。政治動機的軍官可能會引用憲法疑慮來阻礙他們反對的政策。摩擦也會耗費時間,而行動的節奏是靠時間來推進的。例行性地啟動一項義務將使其與阻礙無異。
控制時鐘的是指揮官,而不是提出異議的軍官。下屬提出疑慮——指揮官決定是否需要等待,並對授予審查的時間負責。軍事行動已經吸收了法律審查、附帶損害估計、情報驗證和交戰規則澄清的延遲,而沒有將這些保障措施視為推諉。相關的問題是,任何延遲是否與聲稱的危險成比例,以及是否有除提出主張的軍官之外的其他人可以審查該疑慮。
歸責性提高了惡意阻礙的成本。軍官必須確定憲法機制,簽署主張,並接受由有權力者做出的拒絕。
如果指揮官繼續執行,異議仍必須在可歸責的記錄中存在,軍官必須保留對受保護管道的訪問權。指揮官可以拒絕疑慮,但不能抹去它或對提出疑慮的軍官進行報復。向國會或監察長進行的合法溝通受到保護。只有在指控特定不當行為時,通過指揮鏈進行的溝通才會受到這種保護。這就是為什麼提議的備忘錄會同時發送給指揮官和監察長。然而,法律保護並不能消除非正式的職業成本。
外部審查帶有政治風險。記錄在案的異議可能會被洩露、選擇性引用或被用作黨派事業。軍官可能會被塑造成英雄,或被指控為不服從,無論其意圖如何。義務要求在提出疑慮時坦誠,事後保持克制。軍官必須使用授權的管道,並在依法要求時作證。任何進一步的陳述必須僅限於證據,軍職絕不能成為黨派倡導的平台。一個只在安全且私密時才提出可信憲法疑慮的軍官,並沒有接受這項義務。
摩擦取決於願意接受疑慮的機構。內部審查可以糾正錯誤並保存證據,但它無法提供外部問責。
SHAMROCK 和 MINARET 並非審慎摩擦的例子,但它們確實顯示了為何機構碎片必須得以保存。數十年來,電報公司在 SHAMROCK 行動下交出了美國人的國際電纜,從1967年到1973年,國家安全局在 MINARET 計畫下將約1650名美國人列入觀察名單。教會委員會透過獲取和比較各機構的記錄,揭示了失敗的規模。這是追溯性問責,而非即時糾正。
當沒有權威機構對保存的疑慮採取行動時,摩擦就達到了極限。此時拒絕合法命令的軍官,就超出了此一原則,必須接受法律後果。機構的失敗並不授權軍官用自己的政策取代文官的判斷。這樣做將引發禁衛軍政治,並破壞文官控制,無論相關軍官的動機多麼真誠。
摩擦的能力必須來自某處,而海軍數十年來一直在教授其基礎。詹姆斯·斯托克代爾(James Stockdale)在北越監獄度過了七年多,大部分時間是河內希爾頓監獄的最高級美國軍官。當他的俘虜想讓他進行政治宣傳時,他寧願毀容也不願提供形象。他將自己能夠忍受歸功於一本破舊的《愛比克泰德論集》(Epictetus),這是他在研究生院首次閱讀的。作為海軍戰爭學院院長,他將其發展成一門選修課「道德義務基礎」(Foundations of Moral Obligation),至今仍被稱為斯托克代爾課程。
海軍通常講述故事的前半部分:忍耐和內心的堡壘,馬丁·庫克(Martin Cook)稱之為「對損失的斯多葛式盔甲」。課程的內容更為廣泛。讓斯托克代爾能夠保持獨立判斷的紀律,也是他能夠在拒絕會付出代價時拒絕的原因。斯托克代爾的磨難與提交備忘錄並不類比。關聯在於專業養成。從未審視過何時拒絕成為義務的軍官,並未完全審視過服從的要求。這種探究發展了摩擦所需的判斷:得出獨立結論,將其暴露於糾正,並在權威機構拒絕時保持紀律。斯托克代爾課程為軍官提供了一個在真正命令到來之前練習這種判斷的場所。
需要這種判斷的時刻不會帶著憲法警告標籤出現。它看起來就像來自合法權威的普通命令。時間會很緊迫,機構壓力會傾向於立即服從,而且沒有現有的規則能完全適用。軍官需要透過較小的案例培養的判斷力,以及足夠的謙遜來質疑自己的確定性。
教學是容易的部分。該行業已經知道如何增加一個教學模塊。更艱鉅的任務是讓這項義務在指揮鏈和評估系統中得以生存,軍官們在這些系統中決定說話是否值得冒險。
國防部長應設立一個全部門的憲法疑慮備忘錄,並要求書面的指揮處置。該備忘錄將發送給指揮官,並抄送國防部監察長。它將描述合法行動,並解釋為何事實表明該行動可能癱瘓或繞過機構獨立的憲法職能,或將對憲法職位的忠誠轉化為個人或黨派的效忠。提交文件不會產生自動延遲或實質優勢的假設。指揮官可以繼續執行,但必須承認備忘錄並記錄處置。
國防部監察長應設立接收和保存程序。監察長將確認收到並篩選每份備忘錄,以確定現有管轄權和行政充分性。非法行為、報復、濫用權力或嚴重管理不善的指控將進入普通的監察長渠道。對於不屬於管轄範圍的備忘錄,篩選將僅詢問其是否確定了特定的合法行動、面臨風險的憲法職能或忠誠關係、因果機制,以及提交軍官的身份,而不聲稱有權施加延遲。重要的是,篩選不會評估真實性或實質內容。不符合規定的溝通將保留現有法律提供的任何保護,但不會包含在憲法疑慮數據集中。
監察長將根據批准的記錄計劃保留符合條件的非管轄性備忘錄,並每年向國會國防委員會報告,使用全部門總計和廣泛的主題類別。報告將不包含指揮級別或個人識別信息,並將報告提交的文件描述為未經證實的疑慮,而非不當行為的發現或指揮氣候的衡量標準。該部門不會設定任何提交目標或基準。匯總無法阻止政治解釋,但可以防止提交率成為衡量個別指揮官或單位的標準。國會可以透過其常規監督權限請求相關記錄。重複情況可能確定調查的主題,但本身並不證明任何事情。
聯邦法律禁止不利的人事行動和扣留有利的人事行動作為對受保護溝通的報復。該備忘錄將提供識別和糾正與此過程相關的報復所需的日期記錄。績效報告和晉升建議不應識別提交文件,也不應將拒絕視為專業失敗。服務部長應指示選拔委員會在文件進入記錄時忽略提交文件本身。正式問責必須繼續與可觀察到的行為保持一致。
提交文件及其處置不應包含在軍官的評估中。報告上級和高級評級者可以獨立評估可觀察到的行為,包括軍官是否繼續執行合法命令並保護機密信息。虛假陳述、未經授權的披露和不服從仍然應受懲罰。指揮官仍對壓制或報復負責。善意提出的疑慮被拒絕不構成不當行為。
專業軍事教育應在危機來臨前演練判斷。我們訓練軍官識別和拒絕非法命令。我們欠他們準備和一個受保護的機構途徑來應對更艱難的情況:在仍然必須執行合法命令的同時,對其提出可信的憲法疑慮。
科特·舒爾基塔斯(Kurt Shulkitas)是美國海軍的一名密碼戰軍官。這裡的論點始於他於2018年在海軍戰爭學院「道德義務基礎」課程(即斯托克代爾課程)的學生時期寫的一系列文章。所表達的觀點是他個人的,並不反映海軍部或美國政府的觀點。



